La questione fattuale sottesa a tale pronuncia è basata sulla previsione di un capitolato di gara in forza del quale i concorrenti avrebbero dovuto possedere «idonea autorizzazione al trasporto di rifiuti speciali non pericolosi, tramite iscrizione all’albo Gestori Ambientali, Categoria 4, classe C) o superiore, ovvero dichiarazione di disponibilità di soggetto in possesso della predetta autorizzazione». Se per il giudice di prime cure tale dichiarazione integrava un’ipotesi di avvalimento consentendo di sopperire al difetto tecnico di un concorrente alla gara mediante l’utilizzo del requisito posseduto da un terzo, per il Consiglio di Stato non vi è alcun elemento ermeneutico idoneo a sostenere tale ultima considerazione. Lungi da integrare la fattispecie di cui all’ex art. 49 del vecchio codice degli Appalti, tale dichiarazione impegna sostanzialmente il terzo ad eseguire il trasporto configurando, quindi, un’ipotesi di subappalto necessario funzionale a sopperire alla mancanza di abilitazione del concorrente.

Consiglio di Stato, sentenza 24 Febbraio 2017 n. 869