A dispetto di quanto sostenuto nella sentenza impugnata, la quale ammetteva la possibilità anche per le Regioni e comunque, in generale, per le organizzazioni interne dello Stato, di indicare, in assenza di decisioni comunitarie ovvero di decreti ministeriali, i criteri di end of waste applicabili a determinate categorie di rifiuti, il Consiglio di Stato ha negato tale facoltà ritenendo la stessa esclusa non solo dalla Direttiva 2008/98/CE ma anche dalla normativa nazionale di cui al Decreto Legislativo n. 152/2006 le quali espressamente menzionano lo Stato membro come soggetto a ciò legittimato. Invero, da un lato l’art. 6 della richiamata direttiva prevede che, in assenza di indicazioni comunitarie, gli Stati Membri possano effettuare una valutazione “caso per caso” circa le caratteristiche necessarie ai fini della cessazione della qualifica di rifiuti all’uopo provvedendo a notificare quanto stabilito alla Commissione Europea; dall’altro, l’art. 184-ter  D.lgs. 152/2006 sostiene che l’individuazione dei criteri di end of waste relativi a specifiche tipologie di rifiuti debba avvenire mediante uno o più decreti adottati dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

A ciò si aggiunga che, diversamente opinando, si concretizzerebbe una lesione costituzionale al principio di riserva di legge statale in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema statuito dall’art. 117 comma 2° lett. s) Cost.

In ultimo, il Consiglio di Stato sostiene che nessuna valenza abbiano né la previsione di cui alla Circolare del Ministero dell’Ambiente 1° Luglio 2016, la quale riconosce la possibilità per le Regioni di individuare i predetti criteri, in quanto ponendosi in difformità con il dettato di legge non può senza dubbio costituire parametro di riferimento né la disposizione di cui all’art. 9-bis  del D.L. 172/2008, convertito in Legge 210/2008, espressamente richiamato dall’art. 183-ter D.lgs. 152/2006, in forza della quale, in attesa dell’entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all’art. 181-bis del TUA, i materiali di cui al precedente comma 2° della norma da ultimo richiamata devono essere ritenuti conformi alle autorizzazioni rilasciate. Pur a tacere dell’avvenuta abrogazione dell’art. 181-bis e dell’introduzione dell’art. 184-ter del D.lgs. 152/2006, l’art. 9-bis L. 210/2008 lungi dal riconoscere un potere di declassificazione in sede di rinnovo dell’autorizzazione previamente concessa e, anche a voler ciò concedere, quanto detto sarebbe comunque contrario alla normativa comunitaria e nazionale.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 Febbraio 2018 (Ud. del 21.09.2017) n. 1229