Il giudizio definito con la pronuncia ora in commento origina dall’impugnazione degli esiti di una gara pubblica indetta per la manutenzione delle aree verdi comunali. In particolare, la terza classificata – per quanto qui di interesse – lamentava l’assenza nell’aggiudicataria del requisito soggettivo richiesto dall’art. 12 della L. 154/2012 (ovvero la necessaria iscrizione all’Albo dei manutentori del verde), rispetto al quale il disciplinare di gara vietava il ricorso all’avvalimento.
Il TAR, in primo grado, rigettava le censure ritenenendo che il contratto concluso tra l’aggiundicataria e un terzo operatore, in possesso del requisito richiesto, avesse determinato l’ingresso di tale caratteristica nell’organico societario, in senso dinamico e flessibile, dal momento che il secondo si era impegnato in via continuata e senza possibilità di recesso a svolgere l’attività appaltata.
La terza classificata, pertanto, perpetrava le proprie lamentele in appello nella qual sede anche la controinteressata avanzava appello incidentale chiedendo dichiararsi l’illegittimità della clausola del bando di gara atta a negare il ricorso all’istituto dell’avvallimento con riguardo al requisito soggettivo dell’iscrizione all’Albo dei manutentori del verde. Si rilevava, in specie, un contrasto con la normativa interna ed eurocomunitaria, particolarmente favorevole all’utilizzo di questi strumenti in un’ottica di semplificazione delle procedure di partecipazione alle gare.
Il Consiglio di Stato, nella pronuncia in commento, è giunto dapprima a dichiarare infondato l’appello incidentale proposto, ribadendo come i requisiti soggettivi di idoneità professionale debbano essere necessariamente posseduti personalmente dell’operatore che intende partecipare alla gara il quale, allo scopo, deve svolgere in maniera continuata e abituale l’attività appaltata e impiegare in misura pressocché totalizzante l’intera struttura aziendale. Ne viene fatta conseguire la piena legittimità (anche rispetto alla disciplina europea) della previsione del bando di gara contestata e, conseguemente, l’impossibilità in ipotesi di mancanza, in generale, di un requisito professionale e, in particolare, con riguardo al caso di specie, del requisito specifico dell’iscrizione all’Albo dei manutentori del verde, di ricorrere all’istituto dell’avvallimento, demandando, sic et simpliciter, ad un terzo dotato delle caratteristiche richieste.
Da quanto premesso, inoltre, il Consiglio di Stato deduce anche la fondatezza dell’appello principale.
Ed infatti, da quanto sopra rappresentato, si deve evincere che allorquando il requisito soggettivo debba essere acquisito da altro operatore è necessario, al fine di rispettare il carattere personale di tale elemento, che quest’ultimo risulti stabilmente incardinato nell’organizzazione interna dell’azienda.
Non così nel caso di specie ove l’aggiudicataria non risultava svolgere in maniera abituale e continuata l’attività di manutenzione delle aree verdi né allo scopo aver organizzato, in maniera pressoché totalizzante, la propria struttura aziendale. Sotto il primo profilo, in particolare, il Giudice aveva rilevato come la partecipante vincitrice si stesse accingendo, proprio in forza della commessa di gara, ad esercitare, per la prima volta, l’attività appaltata e come questa palese occasionalità non potesse dirsi superata dall’impegno in questa direzione assunto del terzo operatore: questo, infatti, pur essendosi vincolato allo svolgimento dell’attività oggetto di gara in via continuata e senza recesso, aveva ciò promesso solo con riguardo alla specifica commessa appaltata e non, in generale, all’intera lavorazione produttiva dell’aggiudicataria. Sotto il secondo profilo, poi, era evidente come l’organizzazione aziendale non fosse coinvolta interamente in questo tipo di attività che, infatti, avrebbero dovuto essere svolte da un terzo non facente parte dell’organico societario ma, in forza del contratto, integrato nella struttura solo in via occasionale, ovvero limitatamente al contratto con la stazione appaltante.
Consiglio di Stato, Sez. V, 28 Agosto 2022 – Ud. del 07 Luglio 2022 – n. 7482 Pres. P.G.N. Lotti Rel. ed Est. M. Santini.