La pronuncia in commento prende le mosse dal ricorso per Cassazione promosso avverso il provvedimento del Tribunale del Riesame che aveva dichiarato inammissibile l’impugnazione del decreto di sequestro preventivo del patrimonio e delle quote sociali avanzata dal difensore dell’ente in quanto ritenuto privo di apposita procura speciale.
Di converso, lamentava la difesa che, in primo luogo, il mandato defensionale era stato conferito dal legale rappresentante della Società – erroneamente ritenuto socio non amministratore – risultando suddetta qualifica da precisi elementi narrativi e descrittivi dell’atto e che, in secondo luogo, del tutto inconferenti erano le argomentazioni del giudice cautelare in punto alla distinzione tra nomina fiduciaria e procura speciale, non essendo quest’ultima necessaria ai fini della proposizione del riesame.
Nel confermare la pronuncia impugnata, la Corte ha, dapprima, ribadito il proprio costante insegnamento in virtù del quale potendo essere riconosciuto un interesse concreto ed attuale al dissequestro dei beni solo in capo alla Società proprietaria degli stessi, la relativa impugnazione avrebbe dovuto essere proposta da difensore nominato, per conto di questa, da parte del legittimo legale rappresentante; questi, in osservanza del disposto di cui all’art. 39 D.lgs. 231/2001, avrebbe dovuto conferire al primo apposita procura speciale nelle forme di cui all’art. 100 c.p.p.. Ed infatti, l’esercizio delle facoltà e dei diritti riconosciuti dalla legge all’ente coinvolto nel procedimento penale sono subordinati alla sua costituzione in giudizio, da esercitarsi a mezzo dichiarazione contenente, fra le altre, il nome e il cognome del difensore e l’indicazione della relativa procura; nel caso in cui l’ente, invece, decida di rimanere contumace, le garanzie procedimentali sono a questi assicurate per il tramite di un difensore d’ufficio.
Nel proseguo, però, la Seconda Sezione ha, invero, ritenuto come, nel caso di specie, la vera problematica fosse piuttosto connessa alla sussistenza di una situazione di conflitto di interessi fra ente e suo legale rappresentante che, nel rispetto dell’art. 39 D.lgs. 231/2001, avrebbe impedito a quest’ultimo di nominare un difensore per conto del primo. Spingendosi ben oltre quello che costituisce pacifico orientamento di legittimità, la Corte ha ora chiarito come ai fini dell’operatività della disposizione richiamata non sia necessario che la responsabilità dell’ente sia stata accertata o formalmente contestata in atti, dovendo tale situazione essere rapportata all’impianto accusatorio e agli atti di indagine « – ossia al fumus – con la conseguenza che qualora [..] la condotta contestata al legale rappresentante ed amministratore possa porsi a fondamento dell’illecito della società. così come tipizzato dalla normativa richiamata, diviene ostensibile il conflitto di interessi derivante dall’essere il legale rappresentante indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo».
Cass. Pen., Sez. II, 22 Novembre 2022 – Ud. del del 13 Ottobre 2022 – n. 44372 Pres. G. Diotallevi Rel. G. Ariolli.